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本文作者郑景元教授摘要我国农地制度革新以权利为中心而建构起所有权、承包权与谋划权的三权分置样态。从商法角度看，农地三权分置旨在推动团体、农户与谋划者三类主体之间构建商事准备执法关系。这种商事准备一旦完成，便进入到商事生意业务阶段。

在商事生意业务中，互助社商人应该遵循农地、商事与同构等三个原则，并据此形成管道、契约和组织到场等三种到场方式，以有效实践农地三权分置。从纵向看，团体化以来，我国农村遭遇了从传统到现代的猛烈厘革，互助社也随之履历了从工具理性到价值理性的嬗变历程。关键词农地三权分置;互助社;商人;互助社商人一、引言 互助社商人乃通往市场之方舟。作为互助社，这只方舟具有内在生存相助性；作为商人，这只方舟具有市场逐利性；作为互助社商人，这只方舟是一种适度规模的谋划主体。

在通往市场之路上，这只方舟通常会融入其所到场的工具系统。当下，由所有权、承包权与谋划权所建构的农地三权分置就是这只方舟的栖居之所。这可从我国关于“农地三权分置与新型谋划体系”的相关划定中得以求证。

很显然，互助社商人属于新型谋划者，具有农地三权分置实践的规范可能性。可是，这种可能性仅意味着在这种新型谋划体系中，互助社商人具有正当性职位，而居于何种位阶，不得而知。一种理想情形应是外在强制与内在认同的归一化。

也就是说，互助社商人对农地三权分置的有效实践，不仅要具有规范可能性，而且还要具有规范合理性。互助社商人能够到达这种“归一化”高度吗？在笔者看来，这一方面取决于农地三权之间的良性互动，另一方面也取决于商法给予其多大水平上的规范支持。哈贝马斯著《在事实与规范之间：关于执法和民主法治国的商谈理论》现在，将农地三权分置的有效实践托付于互助社商人也许只是一种有待论证的方案，而且其论证历程有可能是艰辛的。

而这种艰辛大略来自本研究与我国学界的旨趣分野。农地三权分置不仅涉及土地制度和民事问题，而且其商业化更是一个不容回避的客观事实。如果我们无视互助社商人这种新型农村谋划体所具有的工具理性，又怠于农地三权分置有效实践的功效分析，那么，这一农地制度革新对于乡村振兴的意义将大打折扣。

本文实验对农地三权分置实践的互助社商人向度举行探索，着眼于互助社商人的历时性梳理及其理论证成。这也许是一条秉持商法限度、塑造市场灵魂的可行性研究路径。本文作者著《农村信用社执法问题研究》二、农地权变迁与互助社的商人化1949年以来，我国农地权依次累收支现了团体、承包与谋划等三种制度样态，而每次变迁均与互助组织或互助行为存在着庞大关联性。与之相应，农民互助也履历了从强制性互助社、公私互助到自愿性互助社的演进历程。

在这一历程中，互助社作为实体一直存在，但其执法性质却处于流变之中。其中，强制性互助社与自愿性互助社作为互助组织而存在，公私互助意指互助行为。

（一）借由互助社实践农地团体制基于政府外部性而建构的互助社，其本质就是一种工具理性，进而到达实现农地团体所承载的政治目的。固然，这种政治诉求并非一蹴而就，而是通过相关规范形式逐步实现的。首当其冲，1950年《土地革新法草案》第2条划定：“没收田主的土地、耕畜、农具、多余的粮食及其在农村中多余的衡宇。

”随之，1950年月，我国《民法典草案》在所有权篇中进一步划定：“农业生产互助社对于社员交给互助社的土地，有所有权。”接着，1961年《农村人民公社事情条例（修正草案）》第1条明确划定：“农村人民公社是政社合一的组织。”据此，规范所涉“没收、交给、合一”三个行为较为清晰地展示了一场由政府主导的，农民被强制互助的农地团体化运动。

我国农地团体化运动是从政府“没收”田主土地开始的。这些无偿取得的田主土地由乡农民协会统一吸收，再公正合理地分配给无地、少地及缺乏其他生活、生产资料的农民所有，也即，农地权由田主所有到农民疏散所有。

应该说，在一定水平上，农民获得土地有利于释放农村活力、生长农业生产，从而更好地为工业服务。但同时，农地原子化所有一定带来土地碎片化，并由此导致农业谋划的不效率，以致与大工业的生长严重冲突。为此，在1950年月之后的30年，我国展开了从低级社到高级社的农地互助化运动。朱宣咸作《争阅土地革新法》在低级社阶段，农民将农地“交给”互助社谋划，自身从自耕农而转变为共耕农。

值得说明的是，此时，农民以土地入社而形成互助社。因为是自愿入社，农民可以自主选择是否入社以及入哪一个互助社，所以，社员身份是其自我选择的。尤其是，这一时期的互助社仍然保留了农民家庭或者小我私家的土地所有权，或者保留了农民的土地股份。

因此，这一时期的“农民团体”之中，农民的成员资格是牢固的，产业权利在团体中的份额也是牢固的。这一成员资格及其产业权利都是获得执法认可和掩护的。到高级社阶段，农村人民公社演化为政社合一组织，是国家政权与社会经济组织在农村中的下层单元。这种政社合一组织是在政治与高级社勾兑下团结而成的团体经济组织。

从组织分配上，该制度实行按个体劳动要素分配，而非按土地资本要素分配原则。为此，政府以“政社合一”方式将土地所有权由农民所有变为团体所有。由此，这个高级社的经济身份就是一种被嵌入政府意志的团体，也即，高级社就是渗透政府意志并以互助社为载体的团体。

不止如此，1970年月，我国《民法典草案试拟稿》将农地互助社划定为劳动群众团体组织。之后，1982年《宪法》以致《民法通则》纷纷以规范形式加以确认，从而互助社演化为以团体为载体的团体组织。这是一种从“以合载集”到“以集载合”的反转。

至此，从内容到形式，我国农地权极为彻底地完成了团体化的制度塑造历程。在这个制度塑造中，互助社功不行没。在农地团体化计谋上，互助社是通过土地农民所有到互助社所有来实现的。

在这个历程中，农民逐步由共耕农沦为团体的“打工仔”。由此看，团体化下，互助社在一定水平上克服与赔偿了其时国民素质普遍低下、大生产与高科技的缺位问题。但从农地谋划效果看，农民依赖挣得“工分”谋取生存，消减了对团体的认同感。

团体制下，我国互助社内部结构出现农地所有权与谋划权的高度混同，并通过“政社合一”方式形成团体组织化样态。从制度生成角度，这种“以合载集”到“以集载合”的反转恰好形成了农地三权分置之“团体”一方，并为农户承包权以致互助社谋划权提供了有效权源。

《农村人民公社事情条例（修正草案）》（二）借由公私互助践行承包制我国为迅速实现工业化，政府尽力压低农副产物的收购价钱，降低工业化的建设成本。与这一政策相适应，我国选择了一条由政府主导的从农业互助化到团体化的门路，进而展开以消灭富农、引导农民走向团体化的运动，最终酿成了三农绝境。为此，农民为求得生存，自下而上地提倡了土地承包的诉求。

1978年，安徽省凤阳县小岗村18位农民突破政府束缚，与团体组织签订土地承包责任书，拉开了我国农村革新序幕。这场革新推动了承包制的降生。对此，《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国农村土地承包法》《物权法》等执法文本均加以确认。

理论上，学界围绕承包权性质、内容以致功效也作了充实讨论。然而，承包权如何践行公私互助则是一个难以绕开又鲜有论及的话题。首先，承包制简直立。

依《中华人民共和国农村土地承包法》第3条划定：“农村土地承包接纳农村团体经济组织内部的家庭承包方式。”实践中，通过互助化和人民公社运动，农地所有权制度逐步向“三级所有、队为基础”的团体所有制转变，最终演变为团体经济组织拥有土地所有权，农户拥有土地承包谋划权。

这种“团体+农户”的承包制摆设为公私互助预留下足够的制度空间。其次，承包制下的公私互助。

《中华人民共和国农村土地承包法》第4条划定了国家依法掩护农地承包关系的恒久稳定。随后，我国又通过若干政策调整，顺延承包期限，以致到达恒久稳定。由此看，承包关系是一种团体组织主导下的、并与农户之间以农地使用权为内容的公私互助关系。

作为一个管道实体，团体组织对上负载政府意志，是一个管道；对下与农户之间形成契约关系，是一个实体。这种关系是一种农户与团体组织之间所形成的农地二元关系，为公私互助提供了基本物质条件。再次，承包制借由公私互助关系在团体组织与市场谋划主体之距离起一层“责任面纱”。

《中华人民共和国农村土地承包法》第10条划定了国家掩护承包方依法、自愿、有偿地举行承包土地谋划权流转，其流转工具为“农村新型谋划主体”。如此一来，团体组织、农户与谋划主体之间便形成一种由公法向私法转化的三方关系。在这种关系中，团体组织以承包契约形式与农户举行公私互助；农户基于契约与谋划主体之间形成出资或者借贷关系；团体组织与谋划主体之间原则上不发生直接执法关系。

就本文来说，互助社商人与农户之间所形成的私法关系可以有效切割来自团体组织的政治风险。农户承包权虽然来自团体组织，但基于执法规范与产权确认，政府若违背农户意愿将会遭遇到执法的否认性评价。总之，在承包制下，团体组织与农户组成一对公私互助关系。

这种互助关系是以农地团体所有权与农户谋划权的适度分散为前提的。虽然团体组织代表政府意志在农地承包期限、流转方式上保持一定的主导性，但这种主导有从严格规制到柔性掩护的缓和趋势，基本退出了农地谋划。实践中，借由保留法理，团体组织作为农地所有权人，仍然保留公权干预权能与部门私权权能。

团体组织下的农民被还原为承包关系的农户，并从“打工仔”上升为耕作土地的自耕农。可是，这种农户自耕的制度摆设大大稀释了大规模机械化、基础设施协同作业等大团体谋划优势。

为弥补承包制的固有缺陷，既有制度对接互助社谋划也许是一条可以思量的路径。《中华人民共和国农村土地承包法》（三）经由互助社商人践行农地谋划制作为对固有缺陷的努力克服，当下我国正着手互助社商人化实验。这种实验就是认可那种基于农民内部自愿性而生成的互助社，并通过规范形式加以保障。这些规范大量存在于农地三权分置的政策法例性文件之中，但具互助社商人建制意义的主要有如下三个：2013年《关于全面深化革新若干重大问题的决议》提出加速构建新型农业谋划体系，勉励土地承包谋划权在公然市场上向专业大户、家庭农场、农民互助社、农业企业流转；2014年《关于引导农村土地谋划权有序流转生长农业适度规模谋划的意见》勉励有条件的地方制定扶持政策；2017年我国《农民专业互助社法》第13条划定互助社成员可以用土地谋划权出资。

据此，在规范“加速构建下”，互助社商人得以生成，并通过自主摆设与政府扶持而践行农地谋划制。其中，“出资、谋划、扶持”等三个关键词具有明确的商法意义。其一，社员出资对互助社商人化具有启动意义。

出资旨在塑造企业组织，是社员为谋取收益以农地作为资本形式投资设立或加入一个已经建立的互助社的商事执法行为。社员出资基于自愿，既非团体制下的农地强制变迁，也非承包制下按农民身份的分配，而是社员将其承包谋划权作为资本流转于经济组织。为此，互助社经由社员出资而实现了组织设立中人与物的自由。

这正是塑造互助社商人的基础要件。《中华人民共和国农民专业互助社法》其二，此谋划非彼谋划。

农地三权分置与承包制均对农户谋划权作出一体划定，但二者如何区分，理论界莫衷一是。笔者认为，承包制下的承包谋划权属于自营权，实践中多体现为自耕权，而商事谋划权则是基于委托关系而形成的他营权。依《中华人民共和国农村土地承包法》第16条，承包方自行对农地使用、收益以及自主组织生产谋划和处置产物。

由此看，执法并未从文本上清除承包方的营业谋划者特征。实际上，承包者从事生产谋划，很难具有稳定性、一连性、牢固性、职业性，因而在执法职位上仍然属于从事自耕事业的小规模自耕农，而无须挂号为商人。与之差别的是，农地三权分置中的谋划权主体为互助社、农业公司等经济组织。

他们从事独立的、有偿的营利性行为。这种谋划权是建设在与农地所有权高度分散基础上的一种现代商事权。基于权利分散原理，所有者委托职业司理人以实现商业组织的利益最大化。

就此而言，农地三权分置之谋划具有稳定性、一连性、牢固性、职业性，因而，互助社、农业公司等须经挂号方取得商人资格，进而践行农地谋划。其三，将政府扶持互助社商人作为一种农地谋划的制度摆设。

从规范寄义看，政府扶持农地谋划涉及承包制与谋划制两种情况。一种情况是，承包制下的政府扶持主要体现为实践层面上的政府干预，具有“家父式眷注”性质。这种眷注通常是一种遭遇式的应时之举。

我国倾向于将互助社作为促进社会经济的手段来使用。究其原委，笔者认为，这主要是因为我国正处于社会转型阶段，政府超经济权力极其强大而从基础上异化了互助社法人的主体职位所致。正因为互助社肩负着为三农服务的政治使命与经济使命，政府才直接实施对互助社的羁系，甚至存在政府对互助社事务直接到场之情形，农地谋划酿成了政府农地谋划。

互助社为团体组织所吸收。这不仅是一种特殊的组织形式，而且还是社会经济生长的一种手段。这种手段导致互助社成为政府的一个隶属部门，其自主职位完全被国家所吞没。

遗憾的是，这种政策错位在实践中普遍遭受失败。政府扶持的另一种情况为立法范式下的公权义务。这种义务是“为执行特定的社会任务而作的结构化的摆设”。

与承包制下差别的是，在谋划制下，互助社法应该是为互助社提供执法框架的有机组成部门之一，其目的是使互助社能够自主地开展运动。因此，政府扶持并非是对互助社强加种种管制。作为一种路径变换，谋划制下的立法试图弱化政府对互助社的影响，以增强互助社的主体性，并有效切断互助社与政府之间可能存在的附属关系。

这种制度摆设使得我国互助社法将政府在互助社中继承的角色由无所不包的互助社事务的治理者转变为纯粹的执法者。这种新型互助社法将政府对互助社的促进功效与控制功效区离隔来，并防止政府捏词公共治理而以任何方式对互助社内部事务举行干预干与。贺雪峰著《地权的逻辑：中国农村土地制度向那边去》据此，一方面，我们需要对政府羁系行为举行须要的规制，另一方面，我们需要提升互助社作为市场主体的执法职位，直至将其扶正而形成为一种政府与互助社间的平等互助关系。纵然政府对互助社举行羁系也必须驻足于这种平等互助基础之上。

基于平权关系，农地团体所有权与农户谋划权之间实现了高度分散，政府主导下的团体基本退出农地谋划，仅保留反垄断宽免、财税支持等执法监视功效。这是一种互助社商人借由政府外部扶持而践行农地谋划的制度性摆设。总之，在农地权变迁的历程中，团体作为意志形态，或表达政府强制，或内含农户自愿，或兼有强制与自愿。

在团体制下，团体是表达政府强制的一种制度摆设，而互助社是贯彻政府意志的工具理性，作为社员的农民则沦为互助社的“打工仔”。在承包制下，互助社为团体所吸纳，进而则演化为一种以政府为主导的公私互助关系，作为农户意义上的农民身份上升为“自耕农”。

在谋划制下，政府成为执行规则的“守夜人”，而农民承包谋划自由获得进一步扩张，与之关联的互助社也到场市场竞争而形成为商人，互助社商人可以被塑造。但互助社商人何以实践农地三权分置，则有赖于商法例制。

哈罗德· J. 伯尔曼著《执法与革命——西方执法传统的形成》三、互助社的商法例制与农地三权分置 我国农地权的演进不仅是因为农村市场化水平的不停深化，也不但缘于政府的政策激励，而是在市场与政府的双重影响下农民对农业谋划方式自主选择的效果。当下这一效果已被我国确认为农地三权分置。

而互助社在农地三权分置的制度框架里也获得了建构的可能性。但这种建构能否乐成则取决于互助社的商法例制（见图1）。图1 （一）互助社的商法例制 互助社作为法定商人，其类型、内容及其公示方式必须由商法严格限定，并在此基础上而取得谋划权的优先职位。

互助社的商法例制首先要求互助社商人法定。依照执法授权或执法设定的要件和法式，商法上的商人可分为法定商人、注册商人、任意商人等三种类型。互助社商人属于注册商人，受商人法定制度约束。

互助社商人法定，意味着其类型、内容及其公示方式均须明确划定。只有切合划定，互助社才气以商人身份到场市场生意业务。其中，互助社商人类型法定是指在确保商人形态多样性的基础上，对可以从事商事谋划运动的互助社在组织形式上由执法以强行法予以明确规制。

非经执法设定者不享有商人资格，社员不得任意创设或自行变换商人类型之外的非典型或所谓“过渡型”互助社形式，克制不切合执法要求的互助社存在。为此，社员关于创设或者变换互助社形式，仅具有在法定规模内自由选择的可能性。如果互助社商人类型超出商法例定规模，则不会获得执法认可和市场准入。

互助社商人内容法定亦即互助社商事能力法定，是指商法对于互助社商人设立的人（社员）、物（出资）、组织以及章程等实体要件加以强行法例范，并克制社员创设非规范性的商事执法关系。经正当设立，互助社商人具有人格统一性、独立性、稳定性与继续性，进而为生意业务相对人提供信赖掩护，维护生意业务宁静。互助社商人公示方式法定是指商法对互助社商人的公示方式及内容加以强行法例制，以防其可能作出令人误解的虚假表现。详细来说，互助社商人的组织或谋划变更必须依法定法式向有权机关申请挂号，并以挂号为法定公示方式，以便生意业务第三人知悉，未经法定公示者，不得反抗善意第三人。

美浓部达吉著《公法与私法》互助社商人法定意味着，商法将互助社商人的生意业务先决条件设计得越严格、越机械，谋划自己就越自由。这种严格、机械的先决条件实际上是一种信赖背书。

我们之所以在生意业务中信赖对方，更多来自于对方若违反诚信将蒙受失信损失的倒霉结果。作为一个理性人，我们只有信赖对方，才有可能获得期待利益。为此，商法通过互助社商人法定规则来保证生意业务自由。

然而，规范与生长在多数情况下又成为互助社的立法难题。过于强调规范约束，又可能限制生长，许多新兴互助社试点将难以为继。但过于突出生长，有可能导致互助社生长中的投机主义。

好比，出于互助社商人的制度诱致，农村泛起了诸多“虚假社”“挂牌社”“空壳社”等。而这些“有名无实、流于形式”的互助社问题又必须在执法层面予以回应。

为此，互助社商人法定为缓和规范与生长之间的紧张关系，需要在类型、内容及其公示方式等三个方面作出限定，以实现生意业务自由之目的。基于互助社商人法定考量，我国《农民专业互助社法》作出了如下三个方面规制：一是增加互助社商人类型。执法划定三个以上的农民专业互助社在自愿基础上可以出资设立农民专业互助社团结社，并对其成员资格、注册挂号、组织机构、治理结构等作出规制。

二是扩张互助社商人内容。新法取消了有关“同类”农产物或者“同类”农业生产谋划服务中的“同类”的限制，扩大了执法的调整规模，同时以枚举方式明确农民专业互助社谋划和服务的业务规模、执法责任等内容。

三是细化互助社商人公示。新法明确划定农民专业互助社应当根据国家有关划定向挂号机关报送年度陈诉，并向社会公示；一连两年未从事谋划运动的，吊销其营业执照；农民专业互助社团结社依法挂号后取得法人资格等。

互助社商法例制不仅需要互助社商人法定，而且也需要在此基础上取得谋划权的优先职位。互助社谋划权优先旨在表达其与他类权益在适用效力上发生冲突时，居于优先职位。在农地三权分置中，商事优先的制度逻辑发生于商法的内在划定性及其与农业现代化之间所具有的契合关系。

就这种契合意义而言，规范内的理性摆设为商事优先提供了正当依据，而规范与事实之间的有效互动则为商事优先铺垫了合理基础。互助社谋划权优先受制于差别层面的执法规范。从分类角度看，执法规范存在公私法、民商法以及部门法等三个层面的区分。

每一种区分对互助社谋划权优先均具有差别的规范意义。卡纳里斯著《德国商法》首先，公私法划分是互助社谋划权优先的规范渊源。商法是一门渗透着公法的私法，但公法优先还是私法优先，不得而知。

也许如下几条较为隐性的线索可为我们识别公私法本位以及在此基础上的互助社谋划权优先带来某种启示。团体意志与个体意志对互助社谋划权优先的影响是一个极为庞大的线索。1949年以来，二者轮替登场，而且这种意志倾向对执法渗透的路径不停翻新。

有时团体意志或者个体意志先影响宪法与行政法等公法，然后再由公法向私法渗透。如团体化运动所孕育的团体经济组织先为《宪法》所认可，后又写入《民法通则》，再渗入《农民专业互助社法》之中；有时团体意志或者个体意志绕开公法而径行影响私法立法及其法解释，进而作用于私法自己。如团体经济组织看法或者私法自治看法对《农民专业互助社法》关于政府工业政策、互助社出资形式及其社员权利的影响。在农地三权分置配景下，无论团体意志还是个体意志，生长互助社谋划权以致保持谋划权优先都是一个极为重要而又必须践行的执法态度。

另有一种线索，那就是，从静态与动态两个方面掌握公私法划分。静态意义上的公私法划分主要从主体、客体与内容等几个方面加以识别。而动态意义上的公私法划分，一方面强调“在公法规模内，法无划定不行为；在私法规模内，法无克制皆可为”的信条；另一方面必须看到，公法适用出现谦抑趋势，而私规则有扩张样态。

由此看，依据消息公私法的区分，在私法规模内，互助社谋划权显然有别且优先于公权行使。有学者认为，条约争议解决需要执法认可，进而由行政机关干预。执法通通例定行政机关得斡旋于互助社主体之间，使其协定建立，却完全不许发动强制力。此种情形下，政府在互助社谋划权行使上仅是一种工具理性。

《中华人民共和国民法通则》其次，民商法划分是互助社谋划权优先的详细内容。在大陆法系，民商法划分有两种意义：一是同时具有民、商法典的条件下所举行的划分；一是没有民、商法典，但基于民商法价值、原则以致规范的差异所作出的区分。本文是在第二种情况下探讨的。

农村经济生活围绕互助社形成了诸多特殊物质生活场域，进而生成了农民专业互助社设立、生意业务、金融服务等大量特殊的农业商事关系。这些关系很难独立在传统民事框架内获得恰当的调整，而必须通过商法特殊性处置惩罚。

这涉及商法对民法个体划定的增补、变换，对民法一般制度的特殊化划定以及创设民法没有的特殊制度等规范层面，也涉及执法适用层面，如民法只能一般适用与增补适用、商法适用先于民法而且商法效力优先于民法。商法往往与民法例范相得益彰，而很少单独适用。

为此，我们得出互助社谋划权优先须满足如下条件：（1）发生在商事准备或生意业务运动中，而非一般民事运动中。这种商事运动，既包罗农地三权分置架构中谋划权与承包权之间的出资买卖，或单方商行为，也包罗农村市场中互助社谋划权之间的双方商事生意业务；（2）民商法均划定，商事优先；（3）民法无划定，商法例定，商事优先；（4）民法有划定，商法无划定，商事无优先余地；（5）民商法均无划定，商事优先。

在民法上，缄默沉静不组成答应，这险些成为一个通则，而在商法中却经常被视为同意并导致推行义务。基于商事行为的稳定性、一连性需要，商事缄默沉静组成了对商事习惯、理念与价值的努力回应。互助社谋划权优先要件仅解决切合互助社谋划行为得优先适用商法的问题，而并没有论及互助社谋划中的民事权利瑕疵的效力问题。在农地三权分置中，作为民事权利的所有权、承包权不建立、无效或被打消后，先前农户以其入股互助社商人而形成的谋划权是否有效，值得研究。

如果谋划权是有因的，这会导致商人谋划处于不确定状态，三权分置便失去同构意义；而如果谋划权具有无因性，则不管所有权、承包权效力如何，谋划权总是有效的。为此，商人谋划就具有了稳定性与可期待性。

商法理论认为，在商事优先适用中，引起商事发生的民事行为不建立、无效或被打消时，依无因论，并不影响商事行为效力。也就是说，在商事运动中，民事关系是组成商事关系中的基础关系。

此处特别强调的是，从团体、承包制栉风沐雨走来的我国农地三权分置仅意味着一个新的商事制度的开启，能否有效践行商事优先原则，这自己就暗含着极大的制度警示意义。好比，如果我们否认上述优先规则，那么在团体滥权或农户打消承包谋划权情况下，互助社谋划权存续将陷于不确定状态。最后，商部门法划分是互助社谋划权优先的技术要求。

商法的特殊性组成了商法基本特点。而这些特殊性与企业的技术性联合，又会反过来影响商法特点的形成。一方面，围绕互助社生产、销售、运输、服务等谋划行为，形成了差别技术要求的部门规范；另一方面，互助社的逐利性决议其为利益而奔走的个性。

当互助社越围谋划而转投资于公司、家庭农场等企业时，该互助社因混淆谋划而一定发生主业与转投资业之间的执法冲突问题。在这种冲突关系中，该互助社拟到场或者已经到场到某企业，到场互助社固有执法依据为非本位法，到场目的企业的执法则为本位法。依据商法技术规范的要求，互助社如果到场到转投资行业，则必须遵循转投资行业的执法技术规范。就此来说，商部门法适用遵循本位法优先原则。

好比，公司到场互助社，互助社法优先于公司法适用，反之，互助社入股公司，则公司法优于互助社法优先适用。除上述情形以外，尚有在规范与事实之间所生成的互助社谋划权优先。从职业角度看，农业自己需要厘革。

而这种厘革必须在相应的规范下举行。恰好，市场经济为农业现代化生长提供了活跃的谋划情况。在市场情况下，农业现代化得以快速生长。固然，这种快速生长需要克服传统小农那种“采菊东篱下，悠然见南山”的与世阻遏的毛病，才有可能走向农业谋划主体的职业化，以建构现代农业商事体系。

这种农业职业化特征既体现在互助社法上，也反映在农民专业规范中。因此，互助社规范就是关于互助社及其专业互助的一整套农业职业规范。从社会学的角度看，执法规范可分为伦理规范和技术规范两大类。民法和刑法条款大多属于伦理规范，而作为商法的互助社规则是从规制传统农业的互助社法开始，生长到包罗现代农业专业互助社法的。

这正是农业职业化谋划所需要的制度保障，也是互助社谋划权优先所赖以建立的制度逻辑。依上述规则，互助社谋划权可反抗团体组织的征收征用行为；也可反抗农户基于承包谋划权出资的撤资行为，还可反抗家庭农场与农业公司的非本位谋划行为。

固然，凭据规范与事实之间所生成的商事优先规则，在个案中，哪种权利优先，还要参照农业工业政策、商人与农地疏密水平等因素来确定。樊涛著《中国商法总论》（二）互助社商法例制对农地三权分置的规范意义 商法一旦对互助社组织行为予以确认，农户与互助社之间的执法关系就具有了生意业务属性，进入商事准备阶段（见图1）。该商事准备阶段是在团体监视下，以农户与互助社买卖为内容的制度摆设。

由此看，商事准备是一种在团体监视下，由社员以承包谋划权出资而设立互助社的执法行为。这种商事准备行为是否属于商行为，有差别解释。

打个例如，由运发动、评判员到场的篮球角逐是篮球运动的焦点，但在此前的有关运发动的选秀、评判员的评聘等准备运动也往往以花絮形式被视为篮球赛事的一部门。同理，商事生意业务是商法的焦点，但为商事生意业务而为的商人塑造以及先生意业务行为也通常被纳入商法的规制领域。农地三权分置的互助社商人向度在于塑造农村市场主体，实现农村商事生意业务普遍化，也一定履历由商事准备阶段到商事生意业务阶段的转换（见图1）。这种商事准备阶段是一种由团体、农户与互助社等三方而组成的自足、关闭体系。

在这个体系中，农户与互助社之间的出资行为往往具有一次性、偶然性、不稳定性，可被广义地界定为买卖关系；独立于买卖双方之外的团体则饰演着检视、促进、评判角色，以使得买卖行为正常举行，或者在争议发生后试图通过内部救援而让各方“权使用尽”。值得说明的是，当下团体正从曾经的努力“运发动+评判员”的市场到场者向着“纯粹评判员”转变，具有逾越各方的中立职位。有别于民事相对关系，以三方关系为内在的商事准备阶段因植入团体一方而内生出制衡、保障、启动功效。首先，形成商事准备阶段的内部制衡。

在三方关系中，成就商事准备阶段的内部制衡须满足如下要件：其一，该制衡架构由团体、农户与互助社三方组成，而非简朴的民事相对关系（见图1）。其二，代表谋划权一方的互助社已经建立，农户基于出资而行使成员权。这种出资行为即前文所指的“买卖”。

由此看，商事准备并非为了塑造商事人格作准备，而是为了商事生意业务作准备。在农地三权分置中，如果互助社商人尚未建立，则无三方关系存在之余地。

其三，商事准备内置一套由团体组织所组成的威权系统，它的法治意义在于尽可能节约有限的社会资源以使得该阶段的争议救援内部化。米鸿才等编著《互助社生长简史》其次，对商事利益的有效保障。

有研究认为，民法偏重于掩护民事主体的一般利益，而商规则偏重于规范商人的营利运动。无疑，以规范营利性运动为特性的商法并不体现为指导人们如何营利，而在于以执法制度构建自身营利的有机统一体。将农地三权分置定位为商事准备阶段并为此而设计相应的三方关系就成为实现商事利益而作的须要的制度保障。

最后，对商法生意业务模式的有效启动。借由商事准备，市场便生成无数谋划者。

这些谋划者在团体控制下发生牢固性、一连性、稳定性生意业务关系，即商事生意业务。值得说明的是，我国农地三权分置的生意业务模式形成履历了一个极为庞大历程。在团体制下，公权垄断着农地所有权与谋划权，私权成为公权的附庸，本质上，农地关系处于单一样态。

在承包制下，农地关系就是团体主导下的公私互助双方关系。在谋划制下，执法清除了团体对农地的公权垄断，建构起由团体、农户与谋划者组成的三方关系，实现了所有权与谋划权的高度分散，从而有效启动了农地商事生意业务（见图1—图2）。王保树主编《中国商事法》 四、农地三权分置的互助社商人实践 农地三权分置的互助社商人实践是农地制度变迁下互助社商人化的逻辑延伸。

互助社为商法所确认而成为互助社商人，这一新型商事主体通过谋划权行使而融入农村市场，完成从商事准备阶段向商事生意业务阶段的转化，从而可以有效实践农地三权分置的执法目的。在这一执法实践历程中，互助社商人须遵循以下三个原则。

一是农地原则，即互助社必须以农业商人身份谋划农地产业。这种人地关系一体化包罗农业商人与农地产业两个要件。从农业商人来看，2013年11月，十八届三中全会《关于全面深化革新若干重大问题的决议》明确提出国家力建专业互助社、家庭农场和农民企业等农业商人体系。

从农地产业看，2016年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于完善农村土地所有权承包权谋划权分置措施的意见》开宗明义划定了三权分置是农村基本谋划制度的自我完善，能够更好地维护团体、农户、谋划者权益；有利于明晰土地产权关系及促进土地资源合理使用。依《农民专业互助社法》第3条，互助社可以从事农业生产资料的购置、使用；农产物的生产、销售、加工、运输、贮藏及其他相关服务；农村民间工艺及制品、休闲农业和乡村旅游资源的开发谋划等；与农业生产谋划有关的技术、信息、设施建设运营等服务。但这些谋划事项必须依托于农地，不得脱离农地而从事非农地业务。

需要说明的是，上述规范仅从偏重点上予以枚举，实际上，农地原则下的农业商人与农地产业交织在一起出现出一体化情形。《中共中央关于全面深化革新若干重大问题的决议》二是商事原则。

1949年以来，我国互助社商人化有一个演化历程。初期，互助社主要为社员提供服务并实现其利益最大化，中期兼为社员服务和营利二元目的，后期转变为以营利最大化为目的。在这三个时期，互助社在初期与后期均为一元目的，仅在中期存在二元目的。

笔者认为，我国互助社执法职位总体上处于第二阶段。之所以如此，是因为：首先，互助社执法职位会随着社会条件变化作相应的调整。

初期基于社会整体贫困、无市场竞争条件的农地团体制；后期则建设在农民整体富足，农村市场有效竞争之下；而我国现在处于中期。现实情况是，陪同着革新开放，农民贫富分化加剧，农地三权分置处于建构之中，农村有序竞争市场有待于进一步完善。此时，作为商人，互助社既要实现三农任务，更要满足农户经济利益最大化。

三是同构原则。农地三权分置是基于当下农地而形成的所有权、承包权与谋划权之间的同构关系。

从应然情形看，农地三权是一个极为庞大的人地架构。此处“人”有互助社、团体、农户、大户、农业公司、家庭农场等种类；“地”有一般耕地、沟渠门路、荒滩林地、宅基庙宇等种类。如果根据数学排列组合，会生成众多人地模式。

但从实然角度看，农地三权分置实践只有驻足于三农的经济性、主体的自愿性和农地的流动性等几个方面才具有现实同构意义。为此，本文所涉同构原则仅基于互助社商人在农地三权分置中与团体、农户之间所必须恪守的稳定、平衡及实效准则。依据上述三原则，互助社商人介入农地三权分置的深浅水平是差别的。本文据此将这种到场由低到高分为管道、契约以及组织等三种方式。

托克维尔著《论美国的民主》（1）管道到场方式。互助社商人处于居间职位。

其中，互助社商人作为管道实体，对农户是一个管道平台，而对农业公司则是一种生意业务实体。此时，互助社商人除谋划、前言功效外并不为农户提供太多的服务，农户仅是互助社商人举行生意业务的一方当事人。

如互助社商人对农户零星的天然蔬菜或者山货收购，然后以规模形式对农业公司销售。模式1：农业公司+互助社+农户。该模式由农业公司牵头，以互助社商人为谋划管道，农户入股到场分红。

互助社商人可以实施产销一体化，并有利于农户稳定赢利。模式2：互助社+农户+农业公司。

互助社商人是该模式的前言管道，在农地谋划中，为农户、农业公司提供科技培训、信息收集、协调治理等方面的综合服务。（2）契约到场方式。实践中，农村水库、沟渠、公路等公共设施建设仍然是必不行少的。

而这些公益农地往往由团体组织控制。团体组织接纳招标、抵押等方式将这些建设工程交付于互助社商人、家庭农场或者农业公司谋划。为此，通过契约方式，互助社商人以一方当事人身份到场公益农地谋划。模式1：团体组织+互助社+贫困农户。

该模式具有慈善性，一般由团体组织牵头、由互助社商人卖力谋划。互助社商人为三农生长提供便利的基础设施，从基础上为贫困农户提供物质可能性。模式2：物权互助社。

农户将其占有的除基础设施以外的空闲衡宇、林地、塘堰等广义农地经团体组织挂号后，入股设立物权互助社，再由农户、团体组织、互助社商谈处置惩罚农地物权关系，从而形成农户入股互助社商人，互助社商人分红于农户的投资关系。马彦丽著《我国农民专业互助社的制度剖析》（3）组织到场方式。农户（大、中、小农户）以承包谋划权出资设立互助社商人。

这种商人组织就是为了生意业务而存在的。正因为如此，在农地三权分置条件下，基于谋划权，互助社商人建立后便与农户、农业公司以及其他互助社商人之间从事种种商事生意业务运动。

模式1：互助社+大户。该模式由互助社商人牵头大户而成。一般来说，互助社商人与大户拥有较为富足的物质条件，再辅以贫困户的工业扶贫资金，得以实现私益与公益双重目的。

模式2：互助社+中小农户。该模式由互助社商人组织中小农户而成。这一方面有益于互助社商人做强做大，另一方面也有助于提高农户民主到场性。

在上述三种到场方式中，互助社商人到场种种模式之中，且种种模式在现在居于并存状态。但从未来趋势看，我们如果考量这些模式所形成的规模以及据此所肩负成本的经济性、一连性与稳定性等参数，就会发现，组织到场方式相比于管道与契约到场方式在对农地三权分置的有效实践上更具有比力优势（见图2）。图2 图2由谋划规模、成本与临界点三个参数同构而成。据此，我们至少可得出农地三权分置互助社商人有效实践的三点启示： （1）从规模与成本的函数关系上看，管道、契约与组织等三种到场方式在谋划发展中于M节点处发生分化，反映了农地三权分置实践效益的差别趋势。

一般来说，企业谋划发展历程被看成是一个从“做人”为主到“做事”为主的转化历程。然而，这种转化都是从“做小”开始的，然后通过外部谋划与内部治理来实现“做大”的目的。无论外部谋划也好，内部治理也好，都旨在增加效益。

问题关键在于，这些农业企业在什么节点上可以由小企业生长为大企业，也即，由做人到做事的转化。这是一个在农业企业发展中需要重复探索的实践历程。（2）在农业企业谋划历程中，管道、契约与组织等三种到场方式出现出实现方式多元化样态。

首先，管道到场方式体现为利益蜕化趋势。在M点之前，谋划规模小，农业企业成本投入少，收益最大；但在M之后，随着谋划规模扩大，成本陡增，农业企业收益巨减。其次，契约到场方式出现为利益扩张趋势。

在M点之前，农业企业规模小，投入治理成本高，收益最小；但在M之后，随着谋划规模扩大，农业企业治理成底细对较低，反而收益最大化。最后，农业企业到场方式则出现平稳生长趋势。在M点之前，农业企业投入成本较小，收益较大；但在M之后，但随着谋划规模扩大，成底细对平稳增加，收益介于前两者之间。

《〈农民专业互助社法〉导读》（3）管道、契约与组织等三种到场方式之间可通过农地资本到场而建构种种农地三权分置实践模式，以规避效率界限递减与实践方式单一所带来的执法困惑。管道到场方式较为便捷，但却具有极不稳定性，通常仅适合于农户或者家庭农场谋划，而适度规模的互助社商人作为一种平台，仅得低度到场。契约到场方式通常体现为招投标、抵押等农地流转行为，具有期限性、逐利性特点，因而更适合于农业公司，互助社商人仅能在农业公司主导下从事一般谋划运动。

相较于管道和契约两种到场方式，组织到场方式显着具有稳定性、永久性特点。这对于依赖农地谋划，为农户服务的互助社商人来说无疑是一个最优选择。

互助社商人基于农地、商事与同构原则，通过管道、契约与组织等三种到场方式而实践农地三权分置。在新型农村谋划主体中，互助社商人、农户与农业公司三类主体到场水平并不相同。

相比力而言，以互助社商人为主导的组织到场方式在由规模与成本所形成的制度效益上具有显着的优势，因而更适合实践农地三权分置的基础目的。《中华人民共和国民法典》五、余论 至此，我们基本可以判断，围绕农地制度，互助社履历了从工具理性到价值理性的嬗变。互助社起始以政治“木偶”角色泛起在乡土社会，后被解组成以承包为内容的公私互助关系。

直到目下，互助社商人才作为一种现代化“新秀”，努力到场商事生意业务和民主商谈。固然，它也是农地里土生土长的“农村人”，因此，“深爱”着这块土地、成就着这块土地。

其前世、今生与未来无不深沉地表达着对农地三权分置的那份情感。互助社有着深厚的制度传统。应该说，传统是一个庞大体，以顺从、道义与小农自足等为内在的我国农业传统更是我们研究具有现代意义的农地三权分置问题时难以绕开的严肃话题。

在传统社会，个体在社会架构里仅仅被视为一个可以合理设置的“螺丝钉”，乡里社会中的人所知道的最高价值就是他的家族，而且只有他的家族才是永恒的、不朽的。而每小我私家在家族眼前仅是次要的，一旦脱离这个群体便被排挤在同胞的认同之外。这就是传统难以逃避的奴化宿命。本文作者著《互助社商人执法制度研究》当传统遭遇到现代，人们将眼光投注到自身主体性的时候，就开始挣脱传统羁绊而召唤现代了，并有可能激荡出一套全新的制度文化。

固然，这种激荡是有区分的。一般来说，以科学和理性为基石的现代性是不需要传统的。传统在科学理性眼前显得毫无魅力；而自由、契约、民主等现价格值则会与传统发生猛烈碰撞，并可能最终赢告捷利。

这种历史演进在我国农地团体制下获得很充实的验证。在团体制下，互助社曾经作为一种“制度木偶”沦为公权的附庸。但张扬科学与理性的生存呐喊打破了这种传统。陪同着农地承包制的推行，人们的契约精神与民主诉求得以开启，农地三权分置的商人实践就成为了一项可以思量的制度决议。

在这个历程中，我们无法完全托付于曾经践行的团体组织，也很难依赖于承包制下的公私互助行为，而只能留意于互助社商人的建构与实践。借由互助社商人，我们既可以寻找到那份久违的乡情，又可以保留团体组织的整合功效，更可以引发有效的市场竞争优势，从而使我国乡村真正走上通往市场之路。

[原文载于《清华大学学报》（哲学社会科学版）2020年第4期，原标题为“互助社商人：农地三权分置的新实践”，作者：郑景元，扬州大学法学院]编辑：若水。

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